Соотношение формы и источника права кратко. Современные проблемы правоведения. Соотношение понятий «форма» и «источник» права

Какой-либо юридический закон воплощается в конкретную форму, которая становится необходимым условием его существования, свидетельствует о его месте в системе законодательства, его соотношении с другими законами, о его юридической силе.

Известно, что способам юридического правообразования отвечают соответствующие им формы отображения юридических норм: одностороннему волеизъявлению органов государства - юридический нормативный акт, двух- или многостороннему волеизъявлению субъектов права на паритетных основах - юридический нормативный договор, санкционированию - правовой обычай, признанию прецедента - судебный прецедент.

В правовой науке и юридической практике термин «источник права» понимается многозначно, а иногда употребляется как тождественный термину «форма права». Вместе с тем, для юристов-практиков важно уметь четко различать эти термины для правильного использования в правоприменении именно форм права. Содержание этих понятий будет различным в зависимости от того, в каком контексте они применяются - или по отношению к праву как к целому, или по отношению к отдельной норме, группе норм. Можно сказать, право имеет внутреннюю и внешнюю форму, под которыми традиционно понимается, в первом случае, внутреннее построение права, его структура, деление на отрасли и институты; внешняя форма права - это система законодательства.

«Внутренней формой правовой нормы является ее структура, деление на гипотезу, диспозицию, санкцию, а внешней - статья нормативного акта или группа статей, в которых отображена правовая норма. Кроме этого, под формой права иногда понимают способы установления правовых норм (нормативный акт, нормативный договор, судебный прецедент, правовой обычай). Для обозначения этого явления используется также термин источник права». . См. Общая теория гос-ва и права / Под редакцией В. В. Копейчикова.-- К.: Юринком., 1997.--с.162.

В современной и дореволюционной юридической литературе, как указывалось выше, специалисты практически одинаково подходят к определению понятия форм (источников) права, поскольку эти термины использовались еще в Древнем Риме.

Но в правоведении эти категории имеют свою специфику. Эта специфика заключается в том, что содержание и форма должны быть официально признаны государственной властью, или в отдельных случаях, обществом. Это официальное признание наделяет формы права юридической силой. Например, проекты законов и сами законы по своему содержанию и форме могут быть одинаковыми, но закон относится к нормативно-правовым актам, которые обладают юридической силой и всеми чертами форм права Проекты законов не являются формой права, поскольку не обладают юридической силой.

Н.С. Малеин, например, считает, что понятия формы и источника права имеют различное значение и их отожествлять нельзя. По его мнению, термин источники права имеет много значений:

• а) его понимают как силы, которые создают право, например, источником права можно считать волю Бога, волю народа, правосознание, идею справедливости, государственную власть. Они могут иметь материальное и идеальное содержание.
• б) материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Например, римское право послужило источником для немецкого гражданского кодекса; работы ученого Потье - для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут - для Уложения Алексея Михайловича в царской России; идеи правового государства послужили источником для подготовки новой Конституции Украины и иных конституционных законов;
• в) к источникам права относятся исторические памятники, которые имели когда-то значение действующего законодательства. Например, Русская Правда, которая была основным законом в Киевской Руси, Законы Хамураппи в Древнем Вавилоне. см.: Малеин Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика // Государство и право. 1996. № 6. С. 12-19.
• г) под источниками права также подразумевают способы. Например. иногда говорят, что право можно познать из закона. См. Теория права: Курс лекций: Учебное пособие для юридических вузов. - К.: Вентури, 1996.--с.34-35.

Выбор термина «источники права» приписывают Титу Ливию, который в своей «истории» называет Закон 12 таблиц источником права. Историки государства и права и сегодня называют исторические памятники источниками права.

В прошлом и сегодня к понятию «источники права» подходят по сути, с двух позиций:

• 1) его понимают как материальный источник права - т.е. откуда идет содержание нормы или правотворческая сила; например, государственная власть, Государственная Дума, Президент России, судебные органы;
• 2) формальный источник права - способ выражения содержания правил поведения или то, что дает правилу общеобязательный характер.

«Многозначность термина «источники права» требует от теории права обойти его и заменить иным термином - «формы права». Формы права - это по сути разные виды права, которые сложились исторически и которые выбирает государство, отличаются они по способу оформления содержания норм права. Это внешняя форма существования содержания норм права» См.: Разумович Н.Н. Источники и форма права // Советское государство и право. 1988. № 3.с.54.

Таким образом, форма права - это внешнее оформление содержания общеобязательных правил поведения, которые официально установлены или санкционированы государственной властью или общепризнанны обществом - правовые обычаи, решения, принятые на всенародных и местных референдумах.

Этот термин часто используется в двух аспектах: социальный (материальный) источник права или юридический.

Если под источником понимать то, что порождает право или правовые нормы, а именно в этом значении обычно и используется этот термин, то следует указать, что для субъектов, которые устанавливают юридические нормы, и субъектов, которые их применяют, источники права разные. Так, в первом случае источником является юридический мотив, общественные отношения, которые имеют правовую природу, т. е. те, которые могут и должны быть урегулированы правовыми нормами, типовые виды поведения, конкретные фактические правоотношения, правовые принципы, законы, международно-правовые договоры, общечеловеческие ценности, достигнутый уровень правовой культуры и правосознание.

Источники права - это то, что порождает право, вызывает его к жизни. Принято различать источники права в так называемом правообразующем и юридическом смысле. Правообразующими источниками являются общественные потребности, которые преломляются через волю социальных групп и отдельных людей. Право служит целям удовлетворения потребностей общества, общественных групп и личности. Источниками права в юридическом смысле, согласно современной теории, является действующее законодательство в конкретных формах его выражения. Это - конституция, другие конституционные акты, текущие законы, принятые парламентом, акты президента, правительства, местных представителей учреждений и др.

Проблема генезиса (происхождения) права или правообразования позволяет уяснить сущность, и выводит на понимание качества законов, от которого зависит состояние законности и правопорядка в обществе.

Как уже отмечалось ранее, право, как и государство, возникает из необходимости управления социальными процессами, упорядочения междуличностных отношений в связи с усложнением и совершенствованием, в конечном счете, общественного производства. Право всегда социально обусловлено.

«Принято выделять три основных вида такой обусловленности:

• 1. Юридическая форма придается уже сложившимся общественным, содержание которых составляют взаимные права и обязанности сторон, то есть реально возникшие правоотношения, что имеет место, прежде всего, в экономической сфере;
• 2. На основе познания тенденций общественного развития государство может закрепить в законе еще полностью не сложившиеся отношения, активно способствуя их утверждению в общественной практике;
• 3. Непосредственной основой возникновения права может служить юридическая практика.

Итак, право имеет своим источником (в широком смысле этого слова) общественные отношения, потребность в регулировании которых возникает в жизни и должна быть осознана законодателем. Это значит, что у законодателя возникают взгляды, представления, сознается мнение о том, что определенная совокупность социальных связей, определенный вариант поведения участников общества должны стать общеобязательным правилом, приобрести форму всеобщности, стать законом. В законе не может быть ничего, что не содержалось бы в правосознании, выступающем в качестве идейного источника норм права. Познав эту потребность, государство непосредственно формулирует устанавливаемую правовую норму либо санкционирует уже сложившиеся в жизни правила поведения и тем самым придает им качество юридической нормы.» См. Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. Лазарева.--2-е издание, переработанное и доп.--М.:Юристъ,1996.--с.140.

Следует подчеркнуть, что в идеале точка зрения законодателя есть точка зрения необходимости. Характеризуя необходимость, воплощенную в правовых нормах, нужно отметить, что она связана не только с объективными, но и с субъективными факторами. Появление ее обусловлено соответствующими волевыми актами законодателя, его знаниями, опытом, уровнем культуры. Соответственно право становится объективированной формой общественного сознания и представляет собой практическое осознание действительности, оцененное духовное освоение общественного бытия. Право выражает волю конкретных людей с их сильными и слабыми сторонами, которые разрабатывают проекты законов, обсуждают и принимают их. Действие законов также требует волевого поведения адресатов, подчинения закону их волевых отношений, реализованных в проведении (деятельности) людей.

Право предлагает не только юридические нормы, содержащиеся в законодательстве и других источниках, но и наличные (субъективные) права физических и юридических лиц, их правомочия. В первом случае речь идет о праве в объективном смысле (объективном праве), во втором - о праве в субъективном смысле (субъективном праве). Эти термины приняты в юридической науке. Сложившиеся в жизни и осознанные людьми правила поведения в форме юридических норм объективируются в законодательстве (в судебной практике или иных источниках права) и становятся независимыми от любого субъекта, даже принадлежащего к господствующему классу (кланам), парламентариям и т. п.

Различие объективного и субъективного права имеет познавательное и практическое значение. Выявляется, с одной стороны, относительная независимость объективного права от человека, т.к. люди прямо или косвенно участвуют в правотворчестве, с другой стороны, относительная зависимость субъективного права от того, кто им обладает, т.к. в любом государстве своими правами можно пользоваться не безгранично, а лишь таким образом, чтобы не приносить вред другим людям, обществу и государству. Нельзя не учитывать, что между объективным и субъективным правом существует тесная взаимосвязь, органическая зависимость и взаимодействие. Поэтому следует говорить о двух сторонах единого права - объективной и субъективной, вне взаимодействия которых не может существовать и воплощаться в жизнь, возведенная в закон воля.

В зависимости от характера правообразовательного процесса в том или ином государстве, в тот или иной период времени, имеют место определенные интервалы между формированием той или другой стороной права, в силу чего возникает кажущийся «приоритет» одной разновидности или (стороны) права над другой. «Так, в ранние периоды развития человеческого общества при первоначальном возникновении права, а также в настоящее время в различных, современных государствах (Англия, США, Индия и др.) решающее место среди источников права занимает судебная практика - прецедентное право» см.: Алексеева Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Советская юстиция. 1991. № 14. С. 2-3..

В этом случае утверждение субъективного права с помощью индивидуальных государственных актов часто идет впереди формирования общих правовых норм. Судьи решают дела путем вынесения по ним конкретно-индивидуальных актов признания прав (обязанностей), а тем самым - правоотношений персонального характера. На этой основе создается единообразная судебная практика, порождающая общую норму, которая или фиксируется высшим судебным органом, или включается в законодательство (статусное право). В этом случае субъективное признание право во временном отношении как бы обгоняет объективное. Рано или поздно субъективное право (юридические права участников отношений) должно получить общенормативное государственное признание.

Если государство законодательствует активно и основным источником права являются нормативно-правовые акты органов власти и управления, в незначительной степени признается или совсем не признается (пусть формально) в качестве источника права правовой прецедент, то объективное право как бы предшествует субъективному. Устанавливаются общие правовые нормы, в соответствии с ними, на их основе возникают правоотношения, т.е. требования правовой нормы индивидуализируются, конкретизируются, применительно к фактической ситуации в форме субъективных прав и юридических обязанностей сторон. И в этом случае только кажется, что правоотношения целиком зависят от законодателя, а не от системы факторов и в конечном счете от экономической основы общества. Общие нормы законов остаются на бумаге - (право не действует), если они не воплощаются в наличные права (обязанности) субъектов права. Следовательно, вне субъективного нет реализации общих норм законодателя.

Терминологические споры относительно понятия «источник права» не всегда схоластические. Одни ученые называют нормативные правовые акты, обычаи, прецеденты формами права, другие - источниками. Но разные определения одних и тех же явлений только подчеркивает многообразие проявления их сущности. Поэтому можно использовать как то, так и другое понятие, уяснив предварительно содержание каждого.

«Об источниках права говорят, прежде всего, в смысле факторов, питающих появление и действие права. Таковыми выступают правотворческая деятельность государства, воля господствующего класса (всего народа) и, в конечном счете, как уже отмечалось выше, материальные условия жизни. Об источниках права пишут также в плане познания и называют соответственно: исторические памятники права, данные археологии, действующие правовые акты, юридическую практику, договоры, судебные речи, труды юристов и др. Однако есть и более узкий смысл понятия «источник права», указывающий на то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. В континентальных государствах это в основном нормативные акты. Договор как источник права имеет относительно небольшое распространение, обычай почти не имеет места, а прецедент континентальной правовой системой отвергается.» См. Общая теория права и государства: Учебник/ Под редакцией В.В.Лазарева.--2-е изд., переработанное и доп.-- М.:Юристъ,1996.--с.143.

По существу речь идет о внешней форме права, означающей выражение государственной воли вовне. Форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана, во- первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и в конечном счете должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом; во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам; в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы; в-четвертых, быть выражением демократической процедуры и прохождения нормативных актов в законодательном органе.

Подводя черту под всем выше сказанным, можно сделать следующие выводы:

Под источником позитивного (исходящего от государства) следует понимать форму выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование, изменение или констатацию факта прекращения существования права отдельного содержания.

Источник внепозитивного (надпозитивного) права видят в объективной идее разума, в «природе вещей», в проявлениях божественной воли и т.д.

Разновидностями источников позитивного права являются правовой обычай, т.е. правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательного; правовой прецедент - решение по конкретному делу, которому государство придает форму общеобязательного в последующих спорах; договор - акт волеизъявления самих участников общественных отношений, который получает поддержку государства. В современных условиях наиболее распространенными источниками позитивного права являются закон и нормативный акт.

Противоречия, по мнению авторов, которые волю государственных органов считают юридическим источником, заключается в том,что эта воля не создает общественных отношений, а формулирует, отображает их в той или иной степени достоверно. Поэтому более логично, по мнению юриста-теоретика В.В. Копейчикова, источником права считать то, что порождает их, а не создает или формулирует, т.к. право может быть закреплено и вне официальной формы - законодательства. С другой стороны, понятие формы права раскрывает то, как право, правовые нормы устанавливаются и отображаются вовне. С этой точки зрения установление права - это способы (виды) юридического нормоустановления (правотворчества), т. е. юридизация права органами государственной власти и управления путем делегированного или санкционированного правотворчества, признания судебного прецедента и т. д.

Важность разделения форм установления и отображения права заключается еще и в том, что все акты нормотворчества в широком смысле содержат и отображают нормы права. Например, акты признания судебного прецедента или санкционирования обычая не содержат юридических норм, они всего лишь их силой юридической обязательности.

Поэтому эти акты не порождают права, а только признают его - юридизуют. «Для субъекта, который использует и реализует юридизованное право, все иные источники не имеют значения» см.: Богдановская И.Ю. Концепции судейского нормотворчества в «общем праве» // Проблемы буржуазной государственности и политико-правовая идеология. М., 1990. С. 71-83.. Потому что только официально изданный юридический документ является источником его прав и обязанностей при определенных условиях, опять-таки официально установленных.

Понятия "форма права" и "источник права" тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если форма права показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то источник права указывает на истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Если исходить из общепринятого значения слова “источник” как всякого начала или основания, корня и причины, исходной точки, то применительно к юридическим явлениям следует понимать под источником права три фактора:

1) источник в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей и т.п.);

2) источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.);

3) источник в формально-юридическом смысле — это и есть форма права.

Выделяют четыре основные формы права:

- нормативный акт — это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определённых общественных отношений. (Конституция, законы, подзаконные акты);

- правовой обычай - это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям (отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота);

- юридический прецедент - это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придаётся сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел (распространён преимущественно в странах общей правовой семьи — Англии, США, Канаде и т.д.);

Нормативный договор - соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.).

Понятие и виды политических партий. Место и роль политических партий в политической жизни общества

Политические партии - это общественная организация, целью которой является приход к власти в результате избирательной кампании.

1) Правящая партия - это партия, из членов которой формируется правительство. А) В парламентской республике правящая партия та, которая занимает максимальное количество парламентских мест. Б) В президентской республика - та партия, которая привела к власти президента. В) Смешанная.

Правящая партия : 1. Члены правящей партии рекрутируются в правительство 2. Кладут свои партийные программы в основу принимаемых юридических норм. 3. Вырабатыает программную линию развития общества на период своего нахождения у власти. Правящая политическая партия не должна подменять государство. Её решения не должны иметь власть над всем населением страны.

2) Оппозиционная партия - 1. Парламентские - не имеющая там большинства. Она формирует теневой кабинет (группа лиц, курирующие деятельность президента от оппозиции)

Признание в РФ политического многообразия закреплено в ст.13 Конституции РФ. Многопартийность - система власти, основанная на взаимодействии и «противовесах» партий и объединений. Будучи одним из видов общественных объединений граждан, политические партии являются инструментом, посредством которого может осуществляться политическая деятельность граждан, их участие в общественной жизни страны .

О многопартийной системе можно говорить только в том случае, когда в избирательной борьбе за власть участвуют более двух политических партий. Принцип добровольности является основополагающим для создания и функционирования любых политических партий.

Законами РФ устанавливаются ограничения права на членство в политических партиях для судей, работников правоохранительных органов, военнослужащих и государственных служащих. Конституция запрещает создание и деятельность партий и иных общественных объединений, цели или действия которых направлены на насильственное изменение основ конституционного строя, нарушение целостности и подрыв безопасности государства, разжигание социальной, национальной вражды.

Место и роль политических партий в политической жизни общества.

Политическая партия - это формализованная политическая организация со своей структурой (руководящие органы, региональные отделения, рядовые члены), выражающая интересы тех или иных общественных классов, социальных слоев, групп, объединяющая наиболее активных их представителей, ставящая, как правило, своей задачей завоевание и удержание власти для осуществления определённой программы социальных, экономических, политических преобразований, достижения неких целей и идеалов, а также осуществления прямых и обратных связей между обществом и государством.

Кроме того, обратная связь помогает партии выполнять уникальную роль - выявления, согласования, выведения на политический уровень реальных, конкретных, частичных интересов, существующих или вновь зарождающихся в обществе. Действуя на нескольких уровнях, партии связывают общество и государство. Они выступают как существенный, а иногда решающий элемент политической системы общества. Принципиальной стороной деятельности партий являются их идеологическое воздействие на население, значительная роль в формировании политического сознания.

Важнейшими признаками политической партии являются:

Участие в политической жизни, в том числе в государственном управлении;

Стремление овладеть государственной властью и учреждениями, реализующими государственную власть;

Связь с избирательной системой - участие в выборах представительных органов власти;

Форма организации социальных групп и слоев населения;

Носитель определённой идеологии и форма политического обучения масс;

Средство рекрутирования и продвижения отдельных индивидов в политические лидеры.

Эти признаки и определяют функции политических партий, среди которых определяют следующие:

а) социального представительства;

б) борьбы за государственную власть;

в) идеологическую;

г) кадровую;

д) политической социализации, т.е. включённость личности в политику и обеспечение стабильности и преемственности в развитии общества;

е) разработки и осуществления политического курса, что, однако, зависит от положения партии в политической системе - является ли она правящей или оппозиционной.

Между политическими партиями и государством существуют тесные связи и разнообразные формы взаимодействия. Так, и государство, и политические партии - политические организации. Они непосредственно связаны с понятием государственной власти: только государство непосредственно осуществляет государственную власть, а партии ставят целью приход к государственной власти. Вместе с тем, они сохраняют по отношению друг к другу большую автономию. Но при тоталитарном режиме нередко происходит слияние государственного аппарата и партийного, и одна партия является не только правящей, но и государственной.

П онятие и виды социальных норм. Соотношение норм права и морали

Социальные нормы — правила поведения общего характера, которые складываются в отношениях между людьми в обществе в связи с проявлением их воли, и обеспечиваются разными способами социального влияния.

Виды социальных норм по сферам действия:

Экономические: регулируют общественные отношения; связанны с взаимодействием форм собственности, с производством, распределением и потреблением материальных благ;

Политические: регулируют отношения между класса, нациями, народностями; связаны с их участием в борьбе за государственную власть и в ее осуществлении;

Религиозные: регулируют отношения в сфере религии, между различными религиями, специфические культовые действия, основанные на вере в существование Бога;

Экологические: регулируют отношения в сфере охраны окружающей среды.

Виды социальных норм по регулятивным особенностям:

Нормы морали;

Нормы-обычаи;

Нормы права;

Корпоративные нормы - правила поведения, регулирующие отношения внутри различных негосударственных организаций и между их членами.

Должны быть обязательно объективированы, выражены вовне, содержаться в тех или иных формах, которые являются способом их существования.

Формы права - это способ выражения вовне юридических правил поведения.

Правовая форма и форма права

Прежде чем анализировать различные формы права, необходимо сначала рассмотреть соотношение понятий:

• • форма права,
  • правовая форма,
  • источник права.

Под правовой формой понимаются практически все юридические средства, участвующие в правовом регулировании и опосредовании тех или иных социальных процессов, в решении социальных задач (например, правовые формы регулирования экономики), категория "правовая форма" используется прежде всего для того, чтобы структурировать социальные связи и показать роль права как формально-юридического института в его соотношении с социально-экономическим, культурно-нравственным и политическим содержанием - многообразными общественными отношениями.

Формы права - лишь специфические "резервуары" (С.С. Алексеев), в которых содержатся нормы права; форма права призвана упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.

В литературе существуют две основные точки зрения на проблему соотношения понятий "источник права" и "форма права":

1. 1. названные понятия тождественны;
   2. понятие "источник права" более широкое, чем понятие "форма права".

Последняя точка зрения является господствующей на сегодняшний день. Действительно, если исходить из общепринятого значения слова "источник" как "всякого начала или основания, корня и причины, исходной точки", то применительно к юридическим явлениям следует понимать под источником права три фактора:

• • источник в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей и т.п.);
  • источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.);
  • источник в формально-юридическом смысле - это и есть форма права .

Виды формы права:

1. 1. правовой обычай;
   2. нормативные правовые акты (НПА) государственных органов;
   3. нормативные правовые акты (НПА) общественных организаций (с санкции государства);
   4. правовой (нормативный) договор;
   5. прецедент.

Правовой обычай - это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям. Обычное право - хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма. И хотя правовой обычай используется в ряде современных правовых семей (традиционной, религиозной), в российской юридической системе роль правового обычая незначительна (например, согласно ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота).

Нормативный акт - это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определенных общественных отношений. К их числу относятся: конституция, законы, подзаконные акты и т.п. Нормативный акт - одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного континентального права Германии, Франции, Италии, России и т.п.

Нормативный договор - соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.; коллективный договор, который заключают между собой администрация предприятия и профсоюз). В отличие от просто договоров (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-разового характера. Если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в ГК РФ). Участники же, заключающие нормативный договор, создают новое правило поведения - новую норму права, выступая правотворческими субъектами.
В отличие от нормативных актов, принимаемых государственными органами, нормативные договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.

Юридический прецедент - это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Распространен преимущественно в странах общей правовой семьи - Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т.д. Во всех этих государствах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда.

Как целостное явление социальной действительности право имеет определенные формы своего внешнего выражения. Отражая особенности структуры содержания, они представляют собой способы организации права вовне.

Для обозначения этого явления в юридической литературе используются как тождественные понятия «форма права» и «источники права». Кроме того, существует еще категория «правовая форма». Это создает известные терминологические трудности, возникает проблема разграничения указанных понятий, уточнения их смыслового содержания.

Правовая форма отражает нею правовую реальность. Это понятие используется для обозначения связи права с иными социальными процессами. В данном случае внимание акцентируется на юридических свойствах правовых явлений, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные отношения.

Категория же «форма права», как наиболее широкая, отражает всю юридическую реальность, складывающуюся в обществе, все ее элементы, опосредующие экономические, политические, хозяйственные, культурные и иные фактические отношения, т.е. данный способ производства и обмена, данный тип экономического базиса.

Под формой права подразумеваются, как уже говорилось, определенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы – упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера.

В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней понимается структура права, система элементов (нормативные предписания, институты, отрасли). Под внешней – объективированный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но.не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то «источник права» – истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности. Есть и иные точки

В правоведении различают материальные, идеальные и юридические источники права.

Материальные – коренятся прежде всего в системе объективных потребностей общественного развития, в своеобразии данного способа производства, в базисных отношениях.

Однако общественные потребности должны быть осознаны и скорректированы законодателем в соответствии с уровнем его правосознания и политической ориентации. На его позицию могут оказать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки, некоторые иные факторы. Все эти обстоятельства в своей совокупности составляют источник права в идеальном смысле.

Результат идеологического осознания объективных потребностей общественного развития посредством ряда правотворческих процедур получает объективированное выражение в юридических актах, которые являются юридическим источником права. В данном случае источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по своему

Названные три источника лишь в самой общей форме показывают систему правообразующих факторов и механизм их воздействия на формирование права. В реальной же действительности эта система гораздо разнообразнее, она объединяет и экономические, и политические, и социальные, и национальные, и религиозные, и внешнеполитические, и иные обстоятельства. Одни из них находятся вне правовой системы, другие (обеспечивая внутреннюю согласованность и структурную упорядоченность) – внутри ее. Они могут быть как объективными, не зависящими от воли и желания людей, так и субъективными, проявля-

) См.: Разумовчч Н.Я. Источники и формы права // Сов. государство и право. 1988.

ющимися, например, в действиях политических партий, давлении определенных слоев населения, законодательной инициативе, лоббизме, участии экспертов и т.п.

Причем степень влияния каждого из этих факторов на действующую правовую систему достаточно часто меняется. Особенно видны эти изменения при революционной смене правовых систем, когда повышается значимость субъективных обстоятельств.

Так, в обстановке накала политических страстей население стремится с помощью митингов, забастовок, протестов, других акций оказывать непосредственное давление на содержание принимаемых решений. При этом во временном выигрыше могут оказаться лишь небольшие, но наиболее сплоченные и социально активные слои граждан (шахтеры, авиадиспетчеры, вкладчики акционерных обществ). Они оказывают мощное влияние (прямое и косвенное) на правотворческие органы. В проигрыше же оказывается пес общество. Неучтенные интересы иных социальных групп, нарушение объективно необходимого баланса общественных, групповых и личностных интересов в праве становятся барьером на пути реализации законов, причиной обострения социальных противоречий.

Своеобразие источников сказывается на формах внешнего выражения права. В них наглядно проявляются исторические особенности тех или иных общественных систем, разнообразие форм государственного вмешательства в общественную жизнь, а также известность научных Школ, обосновывающих специфику этого вмешательства.

Взгляды ученых на форму права исторически изменялись и зависели от того, какое содержание они вкладывали в понятие права в разные периоды времени. У сторонников естественно-правовой концепции складывалось одно представление о содержании и форме существования права, у сторонников психологической школы – другое, а у норма-тивистов – третье.

Однако все это многообразие взглядов, школ и правовых систем объединяется представлением о праве как о системе общеобязательных правил поведения, объективированных в разного рода актах и иных доступных для восприятия источниках, имеющих различные технические характеристики (от берестяных грамот, закрепляющих обычаи и религиозные верования, до современных электронных носителей правовой информации). Так, юридическими источниками рабовладельческого права были различные религиозные правила, обычаи, решения судебных органов, распоряжения должностных лиц, а также доктри-нальное толкование юридических предписаний выдающимися правоведами того времени.

Состояние феодального общества также обусловило множественность форм (источников) права, закрепляющих «кулачное право»

сильного. Это и возродившиеся нормы обычного права (Русская правда, Салическая правда), это и получившие особенно широкое распространение религиозные правила (каноническое право, Коран), это и судебная практика, и прецеденты, и труды крупных ученых-юристов.

Пришедшая к власти буржуазия, сохранив в отдельных странах юридическую значимость судебной практики, религиозных норм и обычаев, постепенно, в связи с укреплением государственных начал в управлении обществом, в качестве основной формы права установила нормативно-правовой акт (законодательство).

Таким образом, диалектическая взаимосвязь системы источников и форм внешнего выражения права определяет специфику конкретных правовых систем. В одних государствах преимущественное распространение получили правовые акты парламентов, в других – делегированное законодательство органов управления, в третьих – прецеденты и судебные решения, в четвертых – религиозные нормы (Коран, Сунна, Иджма) и т.д.

ВИДЫ ФОРМ ПРАВА

В российской правовой системе утвердились такие формы права, как правовой обычай, правовой прецедент, договор с нормативным содержанием и нормативно-правовой акт.

Правовой обычай – одна из наиболее древних разновидностей социальных норм. По своей природе правовой обычай довольно консервативен, так как возник и результате многократного повторения и обобщения наиболее рациональных вариантов общественно значимого поведения людей, передающихся из поколения в поколение.

Обычай исторически предшествовал закону. Он регулировал такие социально значимые отношения, где вмешательство законодателя или нежелательно, или преждевременно.

Государство по-разному относится к различным обычаям. Одни из них, отражающие расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов, противоречащие общественной морали, государственной политике, как правило, запрещаются законом (ст. 232 УК РСФСР – выкуп за невесту). Другие, эффективно регулирующие те или иные общественные отношения, напротив, поощряются и санкционируются законом. Законодатель, не воспроизводя текстуально содержание соответствующего обычая, делает на него ссылку в нормативном акте, тем самым возводит его в разряд правового.

Так, в пункте 1 статьи 19 ГК РФ указывается, что «гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая», а статья 134 КТМ РФ

устанавливает, что «срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такового соглашения – сроками, обычно принятыми в порту погрузки». В таких случаях обычай, приобретая форму правового, обеспечивается не только мерами общественного воздействия, но и возможностью принуждения со стороны государства.

Правовой прецедент представляет собой такое решение государственного органа, которое принимается за образец (правило) при последующем рассмотрении аналогичных дел. С его помощью может быть Подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный факт или обстоятельство.

Как форма (источник) права юридический прецедент получил наиболее широкое распространение в системе общего права Англии, США, Канады, Австралии, где он имеет силу законодательного акта. Однако его элементы имеют место и в российской правовой системе, что связано прежде всего с деятельностью Конституционного, Верховного и Высшего Арбитражного судов, руководящие разъяснения которых кладутся в основу решений конкретных юридических споров всеми нижестоящими судебными органами.

Прецедент может быть как судебным, так и административным 2 . Он предоставляет судье или должностному лицу непростую возможность личного усмотрения, поскольку при отсутствии полной аналогии жизненных ситуаций именно эти люди обладают правом оценивать степень аналогичности рассматриваемых обстоятельств. Причем в прецеденте не обязательно все предшествующее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Степень обязательности прецедента зависит также от положения в судебной системе как суда, разрешающего конкретную жизненную ситуацию, так и суда, чье решение берется за образец по аналогичным делам. Чем выше положение суда, тем меньше он связан прецедентами.

Договор с нормативным содержанием. В условиях реформирования политической и экономической систем в России, когда существенно расширяются полномочия субъектов Федерации, хозяйственных предприятий и отдельных граждан, оптимальной формой учета многообразного спектра интересов становится не властный приказ из центра, а договор.

Нормативные договоры получают все более широкое распространение в конституционном, трудовом, гражданском, международном и

* См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985 С. 8.

2 Судебный прецедент следует отличать от прецедента толкования нормативных актов высшими судебными органами, специфика которого связана в основном с его процедурой и ориентацией на логические проблемы содержания толкуемого акта.

других отраслях права. Они бывают внутригосударственными и международными, учредительными и обычными, типовыми и текущими.

Любой договор с нормативным содержанием имеет следующие свойства: 1) содержит норму общего характера; 2) добровольность заключения; 3) общность интереса; 4) равенство сторон; 5) согласие участников по всем существенным аспектам договора; 6) эквивалентность и, как правило, возмездность; 7) взаимную ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств; 8) правовое обеспечение*.

В отличие от договоров-сделок нормативный договор не носит персонифицированного, индивидуально-разового характера, его содержание составляют правила поведения общего характера – нормы.

Наиболее распространенным примером такого рода актов является коллективный договор между администрацией предприятия и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив. Он выполняет весьма значительную роль при регулировании трудовых отношений. К числу нормативных относится и Федеративный договор, заключенный между федеральной властью и субъектами Российской Федерации.

Нормативно-правовые акты являются основной и наиболее совершенной формой современного права. Их большой удельный вес по сравнению с другими формами связан прежде всего с повышением роли государства в регулировании общественно значимых отношений. Кроме того, их широкому использованию «помогают» такие качества, как способность централизованно регулировать различные отношения, быстро реагировать на изменения потребностей общественного развития, четкость и доступность изложения выраженных в нем предписаний. Документально-письменная форма нормативно-правовых актов позволяет непосредственно и оперативно знакомить с их содержанием население.

Нормативно-правовые акты следует отличать от иных формально схожих (но не правовых) актов, содержащих типичные нормативные предписания, выраженные в документально-письменной форме (уставы политических партий, разнообразные акты общественно-политических движений и общественных организаций, инструкции по пользованию электронной техникой, бытовыми приборами и т.д.). Это отличие выражается в следующем:

1) нормативно-правовые акты исходят от государства, выражают сбалансированную государственную волю. При этом они являются ре-

Подробнее о нормативных договорах см.: Тихомиров Ю.А Публичное право М., 1995.

зультатом правотворческой деятельности не всяких, а лишь компетентных (уполномоченных на То законом) государственных органов. Принимать такого рода акты могут и иные, негосударственные организации (акционерные общества, профсоюзы и т.д.), но лишь с ведома (предварительного или последующего санкционирования) государства;

2) их основное содержание составляют типичные нормативные предписания, обладающие определенной юридической силой и устанавливающие единый, государственно-властный порядок регулирования социально значимых отношений, ограниченный во времени, в пространстве и по кругу адресатов;

3) они имеют строго определенную документально-письменную форму (закон, указ, постановление и т.д.). Это официальные акты-документы, имеющие установленные символы и реквизиты. Их содержание должным образом структурировано и излагается стилем документов с использованием специальной и общепризнанной терминологии;

4) нормативно-правовые акты принимаются и осуществляются в юридически урегулированном процедурно-процессуальном порядке;

5) их реализация обеспечивается комплексом мер государственного воздействия (экономическими, организационными, принудительными и т.д.).

Нормативно-правовые акты не следует отождествлять не только с нормативными, но и с иными правовыми (правопримснитсльными, интерпретационными) актами, имеющими свою видовую специфику.

Если нормативно-правовой акт направлен на регулирование наиболее типичных, массовых отношений (Уголовный кодекс РФ), то акты применения права регулируют конкретные жизненные ситуации, единичные случаи (приговор суда);

Если нормативно-правовой акт рассчитан на неопределенно большое количество ситуаций, то акт применения права – на однократную реализацию;

Если нормативно-правовой акт не персонифицирован, адресован неопределенно большому числу людей, попавших в типичную жизненную ситуацию, то акт применения имеет конкретного адресата.

В отличие от нормативно-правового интерпретационный акт (акт толкования) вообще не содержит норм права. Выполняя вспомогательные функции, он лишь разъясняет смысл и содержание нормативных предписаний, обслуживает нормативный акт.

В итоге нормативно-правовой акт можно определить как изданный в особом порядке официальный акт-документ компетентного право-творческого органа, содержащий нормы права.

Следует иметь в виду, что некоторые преимущества нормативно-правового акта могут превратиться в недостатки. Так, стереотипность, абстрактность формы не позволяет порой учитывать многообразия жизненных реалий и перед правоприменителем возникает проблема отсутствия правового ориентира для разрешения спорной ситуации. Впоследствии она решается в процессе правотворческой деятельности, но для этого необходимо время. Не устраняет неопределенности и использование правовой аналогии.

Противоречие права и конкретной действительности систематически обостряется различными обстоятельствами объективного и субъективного порядка, когда нормативные установления отстают от потребностей сегодняшнего дня, когда законодатель в результате политического компромисса создает противоречивые нормы, использует оценочные понятия, не раскрывая их содержания (хищение в особо крупных размерах, производственная необходимость и т.д.), отдает на усмотрение правоприменителя порядок и характер разрешения некоторых жизненных ситуаций и т.д. Суд же не может отказать в правосудии из-за неполноты или неясности закона.

Категории "источник права" и "форма права" являются одними из центральных в правовой науке. Однако вплоть до настоящего времени не было выработано единого, общепризнанного их определения. Дальнейшая разработка этих вопросов, несомненно, составляет необходимое условие развития теории права.

Понятие "источник" обычно трактуется как:

а)"То, из чего исходит, возникает, проистекает что-нибудь; исходная причина, основа происхождения чего-нибудь";

б)"Письменный памятник, подлинный оригинал, на основе которого строится научное исследование" Ушаков Д.Н. Толковый словарь современного русского языка. М.: Альта-Пресс, 2010. С. 691. .

Понятие "форма" является философской категорией и определяется как "способ существования, организации и выражения содержания", содержание же трактуется как "единство всех составных элементов объекта, его свойств, внутренних процессов, связей, противоречий и тенденций" Философский энциклопедический словарь / Гл. Редакция: Л.Ф. Ильичев, П.Н. Федосеев, С.М. Ковалев, В.Г. Панов. М.: Сов. Энциклопедия, 2009. С. 621. .

В соответствии с данными определениями можно охарактеризовать термин "источник права" с двух сторон. Во-первых, как явление, которое по своей сути является правообразующим, первичным по отношению к праву, обуславливает его, является "источником" формирования норм права. Во-вторых, как внешнее выражение, форма существования правовой нормы, источник, на основе которого возникают правоотношения.

Исходя из этого, иногда выделяют источники права в материальном смысле (социальные, экономические отношения, условия жизни), в идеальном смысле (правовое сознание, культура) и в формально-юридическом смысле (способ выражения и закрепления нормы права). То есть в зависимости от контекста, термин "источник права" понимается, либо как причины возникновения, становления права как явления, либо как формально выраженные правовые нормы, сами по себе взятые. Следует заметить, что в российской правовой науке "формально-юридическое" представление об источнике права является наиболее распространенным.

Что же касается "формы права", то, как категория, она отражает всё то, что существует в обществе, все общественные отношения. Под формой права подразумеваются способы выражения права. Существуют внутренняя и внешняя формы права. Внутренняя форма это структура права, вся система элементов. Внешняя форма это комплекс юридических источников, которые закрепляют правовые явления и позволяют ознакомиться с их содержанием.

Наряду с понятием "форма права" в юридической литературе можно встретить понятие "правовая форма". Если под формой права понимают способ существования, внешнее выражение самого права, то правовая форма рассматривается как "форма организации неправовых - экономической, социальной, политической и других сфер жизни общества с помощью права" Марченко М.Н. Источники права. М.: Проспект, 2011. С. 39. .

Две категории: "источник права" и "форма права" довольно тесно связаны между собой, и очень часто они либо отождествляются, либо различаются. Выделяют два основных решения данного вопроса.

Первое решение заключается в полном отождествлении данных понятий. Источник права сводится к форме права и наоборот. В этом случае обычно "под формой (источником) права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества" Байтин М.И. Сущность права. (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). М.: Право и государство, 2010. С. 67. .

Источниками (формами) права в таком определении являются правовой обычай, нормативный акт, судебный прецедент, нормативный договор и т.п.

Суть второго решения вопроса о соотношении источника права и формы права заключается в рассмотрении данных понятий как полностью несовпадающих друг с другом. В этом случае понятие "форма права" понимается как способ существования, организация, внешнее оформление содержания общеобязательных правил поведения, а понятие "источник права" как система правообразующих факторов, предопределяющих содержание и форму права.

Очевидно, что данные подходы страдают некоторой односторонностью в рассмотрении вопроса. Представляется оптимальным такой вариант, когда понятия "источник права" и "форма права" следует рассматривать в одних случаях как тождественные, а в других нетождественные. Все зависит от того какое конкретное значение исследователь вкладывает в данные термины. Так, нередко предпринимаются попытки классификации источников права по различным критериям, их подразделяют на реальные и формальные, первичные (материальные) и вторичные (формально-юридические) источники права. В данной классификации под первичными, материальными источниками права понимаются социально-экономические, политические причины, условия возникновения, зарождения права. Вторичные источники права выступают в виде нормативно-правовых актов, являются внешними формами выражения права, и исторически обуславливаются первичными источниками права. Исходя из этого, по мнению М.Н. Марченко "Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права" Марченко М.Н. Источники права. М.: Проспект, 2011. С. 57. .

Когда же речь идет о первичных источниках права, то их совпадения с формами права быть не может, поскольку в этом случае данные понятия относятся к разным сферам жизни общества, представляют собой два взаимосвязанных, но разных явления.

Так же различение понятий "источник права" и "форма права" достаточно определенно прослеживается в общетеоретических, научных работах, в юридической практике данные понятия практически повсеместно отождествляются Петров А.А. Как соотносятся понятия «источник" права и «форма» права. URL. http: //www.pravo.ru/faq/view/235/.

Таким образом, вопрос о соотношении данных понятий, также как и вопрос об их понимании, толковании в современной юридической науке остается открытым, хотя и достаточно разработанным. Большую роль в данном случае играет теоретическая позиция ученого, подход к пониманию права вообще, источников и форм права в частности.